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O afeto constrói o relacionamento. O afeto constrói a família, por qualquer de suas formas. Os filhos, frutos desta relação, são convidados a participar da vida. A família nuclear (pais e filhos), base da sociedade deve cumprir seu papel de promover a educação das crianças, o crescimento e o aperfeiçoamento moral e social de seus integrantes. Os pais devem formar uma só unidade construída sobre o afeto. Pais e filhos devem comungar, pela troca da afetividade, do interesse comum de estarem todos, crescendo e se desenvolvendo, na incessante busca do ideal maior de felicidade. Lar, um espaço privado de crescimento. Lar um espaço de fraternidade. Lar, um espaço de construção. Busca da realização dos interesses afetivos e existenciais.
Aos poucos e em alguns casos o desamor aparece. Os conflitos surgem. O amor cede lugar ao ódio. As agressões tomam o lugar do diálogo. Os filhos, nem sempre tem a exata consciência do que está a acontecer. Tornam-se o objeto da disputa. Intermináveis querelas que só o tempo desvanece, com seqüelas emocionais profundas.
E ambos, os separandos, vão ao Judiciário expor as suas mazelas, dizer que não mais se amam e achar que lá encontrarão amparo para a solução dos seus conflitos.
O Judiciário, apesar de preocupado, nem sempre está estruturado e preparado para lidar com o ser humano. Dita regras. Cumpra-se a lei. A César o que é de César. Um ato do Juiz põe fim ao litígio. Desquite ou Divórcio. Dissolução de União Estável. Separação de corpos, partilha de bens, pensão, guarda de filhos. Enfim o Judiciário ao dar o veredicto, pondo fim ao litígio, parece ter cumprido seu papel de se ser o espaço que resolveu o problema.
A Ordem Jurídica, regulamentadora das condutas humanas foi aplicada ao caso concreto. Os operadores do direito, inclusive nós os advogados, achamos que obtivemos vitórias. Perguntas remanescem.
Será que realmente cessaram os conflitos? Será que se acabaram os problemas? Alguém ganhou?
Na verdade isso raramente ocorre. Todos perdem.
A lei em regra, desfaz só o vínculo jurídico e dita regras, mas não tem a capacidade e alcance para resolver os conflitos intersubjetivos que ainda permanecem ligando homem e mulher.
O nó do relacionamento não se desfez. O ódio permanece. Os ressentimentos surgem e as agressões continuam. Os conflitos se reproduzem.
A questão da guarda dos filhos constitui ponto relevante e dos mais graves, que permanecem após o desfazimento do relacionamento de homem e mulher e se torna hoje centro de uma importante discussão do Direito de família.
Afinal a decisão Judicial, que em regra, atribui à singela guarda do filho, a mãe e às vezes também ao pai, nem sempre está calcada no princípio do melhor interesse da criança. Decide-se até com o apoio do Serviço Social, mas, se decide atribuindo-se a um ou ao outro ou pura e simplesmente fazem o que a pratica tradicional formal determina qual seja, a guarda exclusiva, nem sempre a melhor solução. Não que ela seja totalmente equivocada, mas sim, que existe uma outra e nova alternativa.
A questão principal que queremos enfocar é que: apesar da separação, a família não deixa de existir, enquanto entidade promotora do desenvolvimento psicossocial de todos que a integram. Vale dizer: Apesar da separação, os filhos necessitam de assistência física e espiritual, tanto do pai quanto da mãe. A Família é perene, duradoura.
A maioria dos conflitos levados ao Judiciário para deliberar com quem fica com a guarda dos filhos, nem sempre são solucionados pela visão macro do problema, mas sim, por visões restritas, míopes, formais e técnicas.
Não basta descobrir quem tem razão ou quem tem culpa. Mas sim, as razões pelos quais os dois brigam pela posse dos filhos. Afora os casos excepcionais de doença mental grave de qualquer dos pais ou de conduta efetivamente desabonadora de qualquer dos cônjuges, verificamos na verdade, uma maioria de conflitos construídos apenas pelo ressentimento, pela agressão e pelo não desatamento do nó que ainda existe. A frustração do projeto de vida remanesce e quem sofre são os filhos.
A guarda compartilhada busca esse caminho. E o que vem a ser essa guarda compartilhada. Em apertada síntese, é aquela segundo a doutrina, em que "pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo que compartilham obrigações pelas decisões importantes relativas às crianças" .
É evidente que para a adoção deste procedimento de guarda compartilhada, que no Brasil, dá seus primeiros passos, torna-se necessária não só sua discussão, mas, sobretudo coragem do Poder Judiciário de não resistir a sua implantação, que apesar de ausência de texto expresso de lei, encontra seu fundamento no princípio constitucional do melhor interesse da criança e no princípio da dignidade da pessoa humana.
A doutrina, afora as peculiaridades específicas de cada caso, aponta algumas pré condições para que ela possa ser bem sucedida. E essas condições dizem respeito à capacidade dos genitores:
- transmitir confiança e respeito ao outro genitor
- direcionar seu comportamento sobre o bem estar da criança e não considera-la como sua posse
- estar disposto a fazer concessões
- ser capaz de falar com o ex-cônjuge, pelo menos, no que diz respeito à criança.
- reconhecer a aceitar as diferenças entre os genitores
Evidentemente que a implantação e a aceitação deste pacto pelo Poder Judiciário, há que se fazer em momento adequado, principalmente quando se percebe por parte dos pais uma manifesta vontade neste sentido, quando se constata nos pais uma real preocupação com o desenvolvimento emocional e físico dos filhos. Quando os mesmos, devotam a seus filhos um verdadeiro amor. Devem os pais, superar os seus conflitos, e em comum buscar o interesse maior dos filhos, apesar de separados.
Os operadores do direito, inclusive o Judiciário, não podem agir sozinhos nesta situação. A interdisplinariedade com a psicologia, a psicanálise e a assistente social é sumamente importante para que o processo de regulamentação da guarda compartilhada possa ser aplicado. Mas, para isso, todos os operadores do direito terão de depor as armas da letra fria de nossos Códigos e levantar os princípios maiores e dentre eles o do direito a dignidade da pessoa humana. A atuação das equipes multidisciplinares é essencial para que se decidam questões como estas. É neste aspecto que, a psicologia e psicanálise, na ajuda da resolução dos conflitos entre os pais, podem efetivamente contribuir em muito com o direito.
Pais e filhos não podem ser apenas parte em um processo. Precisam e devem ser considerados como seres humanos. Os Tribunais devem deixar de ser o depósito dos lixos da miséria humana e ser um espaço, onde a lei seja aplicada no sentido de buscar a transformação da sociedade e a preocupação com o ser humano, centro dessas mudanças. Mas, isto só será possível se estivermos dispostos a quebrarmos os paradigmas da concepção dogmática de nosso Código Civil, do conservadorismo e da hipocrisia de nossa sociedade fruto do positivismo jurídico que permeou o Século XX e trocarmos por uma visão humanista, voltada para o verdadeiro aperfeiçoamento do homem.
Júlio César Brandão, Advogado em Marília,
Professor e Especialista em Direito Civil,
Membro do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de família)e Mestre em Teoria do Direito e do Estado
